Вадим Клювгант об использовании диктофонов адвокатами
Уголовно-процессуальный кодекс (УПК) и закон об адвокатуре не содержат запрета для защитников на использование диктофона при следственных действиях. Однако прямо не закрепляют за ними такой возможности. Неясность правовых норм следствие трактует в свою пользу, чаще всего не давая согласия на аудиопротоколирование. Эту практику пока не удается оспорить в судах. А потому эксперты «НГ» рекомендуют: получив официальный отказ, «запись для себя» все равно делать, ведь запретить это адвокату следователь не имеет права.
В ситуацию жесткого ограничения попала, к примеру, краснодарский адвокат Гоар Галстян. Она решила вести аудиозапись после грубого нарушения следователем прав доверителя. Официальный отказ ей в этом был сформулирован так: «Решение об использовании средств аудиофиксации относится к компетенции следствия, а не защиты».
На стороне Галстян выступила адвокатская палата Краснодарского края, подготовив заключение, где говорилось, что «технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников». В документе отмечено, что аудиофайлы – еще и средство самозащиты адвоката от потенциальных необоснованных обвинений. Очевидно, именно поэтому следствие и не любит работать под запись на посторонние техсредства. А против применения защитниками ручек и блокнотов для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия никто не возражает. Скорее всего потому, что исписанная адвокатом бумага для суда не будет иметь большого значения.
Кстати, Краснодарский гарнизонный военный суд, куда пожаловалась Галстян, признал действия следователя законными. Заключение адвокатской палаты о диктофонах там назвали «несущественным» и «не относящимся к защите доверителя». Адвокаты обещают и дальше бороться за право использовать диктофон. А пока, как выяснила «НГ», запись в принципе можно вести и прямо из кармана, хотя тогда это будет не более чем техническая фиксация.
По мнению зампредседателя Комиссии Федеральной палаты адвокатов по защите прав адвокатов, партнера КА Pen & Paper Вадима Клювганта, нет добросовестного обоснования запретов на запись – ни правового, ни с точки зрения здравого смысла. Для стороны защиты, подчеркнул он, действует законодательный принцип «разрешено все, что не запрещено». А запрета на аудиозапись в законе не существует, за исключением прямо оговоренных исключений, заявил «НГ» Клювгант. Следователь обязан действовать только в пределах отведенных ему законом полномочий. И среди них отсутствует такое, которое позволяет «разрешать или запрещать адвокату использование технических средств во время следственных действий».
Адвокат Калининградской областной коллегии адвокатов Марианна Андрюшина напомнила «НГ», что в ст. 189 УПК говорится: аудио- или видеозапись могут быть в ходе допроса проведены по инициативе следователя либо по ходатайству допрашиваемого лица. Ключевые слова тут – «могут быть», хотя использование диктофона в работе адвоката – необходимость. То есть «на ведении записи допроса по уголовному делу адвокат настаивает не из вредности, а, например, с целью предупредить постановку следователем наводящих вопросов».
«Следователь вправе определять способы и обстоятельства проведения следственных действий, но он не может произвольно или иным способом нарушать законные права и интересы участников производства по уголовному делу», – подчеркнул адвокат BMS Law Firm Александр Иноядов. Он указал, что прямого нормативного запрета на использование «дополнительных по отношению к письменным средствам фиксации, в том числе диктофона», не существует, следовательно, эти действия априори являются допустимыми и правомерными. Со стороны адвоката достаточно будет уведомления о применении аудиозаписи. И безосновательный отказ в этом, что происходит часто, должен расцениваться как незаконный.
Проблема, сказал «НГ» адвокат Игорь Татарович, носит системный характер. Связана она с тем, что в правоприменительной практике и даже в разъяснениях Конституционного суда утвердился принцип: «Если что-то прямо не предусмотрено УПК, то защита не имеет на это права, даже если соответствующее право закреплено в другом нормативном правовом акте или просто следует из формальной логики и здравого смысла». Поэтому защитники сталкиваются с другими препонами – допустим, когда им отказываются предоставить копии процессуальных документов, с которыми знакомят. Так что до внесения изменений в УПК или иного разъяснения КС проблема разрешена не будет, а апеллировать к нормам «адвокатского» закона бесполезно. Однако, считает Татарович, защитник вправе производить запись, не уведомляя об этом следователя, если собирается использовать ее исключительно в технических и тактических целях.
Адвокат Виктор Погудин также полагает, что раз в УПК нет запрета на использование защитником технических средств и требования получать на это согласия следователя, то в данных ситуациях нужно «заявлять ходатайство о производстве фиксации следственного действия именно следователем, а в случае отказа фиксировать его самостоятельно, что, согласно сложившейся дисциплинарной практике, не влечет наступления ответственности и не образует состава уголовно наказуемого деяния». Иными словами, следователь отказать в ходатайстве может, а запретить адвокату производить запись самостоятельно – нет.