Москва: +7 495 234 4959 Санкт-Петербург: +7 812 740 5823 Лондон: +44 (0) 7384 418877

Сергей Гландин: Штрафы с восточной щедростью. Как суд остановил произвол американского «сторожевого пса» санкций. Zakon.ru, 27 июля 2017 года

20 июля нефтяная компания Exxon Mobile обжаловала в суд штата Техас двухмиллионный штраф за нарушение санкционного режима в отношении России[1], выразившееся в подписании 8 документов с Игорем Сечиным. Менее чем за 2 месяца до этого в открытый доступ попал судебный акт с выводами о принципах и методах работы одного из самых закрытых органов власти США ‒ Управления по контролю за иностранными активами, которое занимается администрированием введённых США санкций. Американский экспортёр обжаловал штраф за нарушение запрета на торговлю с Ираном и частично преуспел в этом лишь в апелляции. Как было установлено, ничто не чуждо OFAС, включая самоуправство и произвол. Суд пояснил, что входит в запрет на экспорт в Иран, указал на слабые стороны в работе этого ведомства, а также на что обратить внимание при оспаривании «драконовского» штрафа.

Иранские санкции

В тех случаях, когда Президент США определит необычную или чрезвычайную угрозу американской экономике, национальной безопасности или внешним сношениям, источник которой целиком или в значительной степени находится за пределами страны, Закон «Об экономических полномочиях в случае международной чрезвычайной ситуации» наделяет его правом объявить о чрезвычайной ситуации и предложить вариант её разрешения путём регулирования внешней торговли[2].

Первые экономические санкции в отношении Ирана были введены в 1979 году[3]. Согласно указу президента Билла Клинтона 1995 года «политика Ирана по поддержке международного терроризма, усилия по подрыву мирного процесса на Ближнем востоке и попытки приобрести оружие массового уничтожения»[4] представляют собой чрезвычайную ситуацию. Во исполнение данного указа Управление по контролю за иностранными активами (далее – Управление или OFAC) приняло и ввело в действие Регламент о сделках с Ираном и санкциях за их невыполнение[5] (далее – Регламент). Помимо прочих запретов и ограничений Регламент запрещает американским гражданам или коммерческим организациям «экспорт, реэкспорт, продажу или поставку, прямо или опосредованно… в Иран любых товаров, услуг или технологий», включая экспорт в третье государство, если они знают или должны были узнать, что товары предназначаются исключительно для реэкспорта в Иран[6].

Нарушение санкционного режима в отношении Ирана и лежит в основе рассмотренного ниже дела.

Фабула дела Epsilon v. Treasury’s Office of Foreign Assets Control

Компания Epsilon Electronics из штата Калифорния производит автомобильную электронику, автомобильные аудио- и видеосистемы, а также сопутствующие товары и продаёт их по всему миру. Одним из региональных дистрибьютеров является компания Asra International из эмирата Дубай (ОАЭ). В 2011 году OFAC возбудила административное производство в отношении Epsilon по факту поставок в Иран 34 партий товара в 2008-2011 годах на сумму 3,4 млн долларов. Интерес к Epsilon возник, когда Управление узнало об осуществлённой в 2008 году прямой поставке партии товара из США в Тегеран посредством DHL. В ответ на это глава Эпсилон отрицал свою осведомлённость о данной поставке и сообщил, что это рядовой менеджер отправил заказ без ведома компании. В рамках проводимой проверки OFAC заинтересовал сайт дистрибьютора, который расхваливал успех компании на иранском рынке («10 летний опыт работы на иранском рынке автомобильной аудио- и видеотехники»), а также содержал целый раздел с координатами дилеров и фотографиями их магазинов, причём все они располагались только в Иране. Несколько таких фотографий сотрудники Управления заметили на сайте самого Epsilon.

По факту прямой поставки 2008 года OFAC вынесло административное предупреждение, но не стало налагать штраф, ограничившись предостережением о недопустимости «любой торговли с Ираном». Однако Управление продолжило изучать взаимоотношения американской компании с Asra и в мае 2012 года направило новый запрос о предоставлении документов о торговых операциях с Asra и Ираном. Epsilon ответил, что не имеет дел с Ираном и что ни одна из партий товара, поставленных Asra, не предназначалась Ирану.

В июле 2014 года Управление вынесло постановление о наложении штрафа в размере 4,073 млн долларов: множество фактов указывают на то, что поставляемые компании Asra товары направлялись в Иран, а Epsilon знал или должен был знать, что товары прямо или опосредованно предназначались исключительно для поставки, продажи или реэкспорта в Иран.

Не согласившись с постановлением административного органа, Epsilon обжаловал его в федеральный суд Округа Колумбия. Однако суд применил стандарт наиболее предпочтительного отношения к актам административных органов (deferential standard) и вынес суммарное решение, как того просил административный ответчик[7]. Epsilon подал апелляцию. РешениеАпелляционного суда округа Колумбия было опубликовано 26 мая 2017 года[8].

Доводы апеллянта:

- Поставка ни одной из 39 партий товара не нарушила Регламент;

- Сумма штрафа является произвольно наложенной, а потому ‒ самоуправством административного органа. Размер штрафа является запредельным, что противоречит Восьмой поправке к Конституции США[9];

- Нарушено право на надлежащую правовую процедуру (due process), поскольку Управление предварительно не уведомило компанию о тех доказательствах, на которых оно собиралось основывать свою позицию.

Кроме того, апеллянт просил суд применить свои особые полномочия и рассмотреть это дело de novo, а также просил не применять существующие доктрины административного права.

Вопросы, поставленные перед судом

Суд охарактеризовал поставленный перед собой вопрос так: должно ли OFAC доказать, что отправленные заявителем товары по факту попали на иранскую территорию? Или для привлечения к ответственности будет достаточно доказать, что сторона поставила товары третьему лицу, зная, что получатель собирается реэкспортировать их в Иран? Однако тройка рассмотрела все доводы апеллянта.

1. Является ли поставка товаров компании Epsilon нарушающей режим санкций против Ирана?

Управление считало, что правонарушение является оконченным в момент доставки товаров на иранскую территорию и ссылалось в свою поддержку на норму Регламента, которая не требовала подобного доказывания. Кроме того, Управление просило суд толковать все неясности в пользу административного органа[10], т.е. предпочесть толкование применимой нормы права, данное самим административным органом.

Компания считала, что у Управления вообще нет веских доказательств доставки 39 партий товара на территорию Ирана, поскольку все партии товаров экспортировались в ОАЭ.

Ответ был найден в Регламенте Министерства торговли США «О регулировании экспорта[11]», где под экспортом понимается «фактическая отправка или пересылка товаров из Соединённых штатов». Другими словами, термин «экспорт» не включает в себя прибытие товаров в их место назначения. Более того «экспорт или реэкспорт товаров, который последует транзитом через [Страну А] или будет переслан через [Страну А] в [Страну Б] или предназначен для реэкспорта в[Страну Б] является экспортом в [Страну Б][12]».

Суд пошёл дальше и толковал спорный термин через определение из словаря юридических терминов, где указано, что экспорт в любом случае является «действием по отправке или транспортировке товаров, или продукции из одной страны в другую»[13]. Слово «действие» указывает на волевую составляющую в поведении лица. Как на этот счёт указано в классическом трактате о деликтах: «действие … указывает на внешнее проявление воли лица и не включает в себя никаких результатов такого действия, даже самых прямых, непосредственных и предполагаемых»[14]. Если экспортер предпринял все шаги, которые он должен предпринять, чтобы отправить товары транзитом в Иран, и товары более не находятся под его контролем, то от него более не требуется никакого дальнейшего «волевого поведения» или «внешнего проявления» его воли, чтобы товары попали в Иран. Для убедительности своей мотивировки судьи прибегли к метафоре: «то есть, если лицо, направив пистолет на другого, нажимает спусковой курок, то действием будет нажимание спускового курка, а не попадание пули в другого человека». Прибытие товаров является «результатом волевого акта» лица, но не является частью его поведения, и, следовательно, не включается в состав его действий по экспортированию. Помимо этого, суд напомнил заявителю, что в соответствии со стандартом наиболее предпочтительного отношения к актам административных органов суд США поддержит решение органа, в котором «ясно прослеживается логика, приведшая к принятию этого решения» даже если само решение «далеко не идеал ясности и логичности»[15]. В данном деле судьи без труда разглядели эту логику. Первым документом, который формально излагал обвинения OFAC и предлагал компании возможность возразить, было уведомление о возбуждении производства. В нём чётко указаны предполагаемые основания для проведения проверки, а также результат, к которому стремится Управление, возбудив административное производство:

«С 26 августа 2008 года и примерно до 22 мая 2012 года Epsilon нарушил 31 C.F.R. § 560.204, когда за автомобильное аудио- и видеооборудование стоимостью 3 407 491 долл. США выставил 39 счетов-фактур компании Asra с офисами в Тегеране (Иран) и Дубае (ОАЭ), которая реэкспортирует большинство если не все свои товары в Иран. Эпсилон знал или должен был знать, что прямо или косвенно эти товары предназначались для поставки, перевалки или реэкспорта в Иран».

Фраза «должен был знать» означает, что Epsilon должен был посмотреть с кем и где торгует его контрагент Asra. Это, вместе с формальным нарушением запрета на реэкспорт в Иран, побудило суд оставить без изменения вывод нижестоящего суда о доказанности нарушения «иранского» санкционного режима 34 экспортными отправлениями.

2. Является ли административное наказание самоуправством и произволом, так что можно говорить о нарушении Восьмой поправки?

Когда заявитель просит проверить административного ответчика в соответствии со стандартом «самоуправства и произвола» (arbitrary and capricious standard) суд не устанавливает факты, а осуществляет судебный контроль исключительно по имеющимся материалам административного дела[16]. Если мотивы органа и выбор применимой нормы соответствует минимально определённым стандартам разумности – суд должен оставить такое решение в силе[17].

Если в первом вопросе об установлении факта нарушения законодательства, категория «должен был знать» играла не главную роль, то в части установления в действиях административного органа самоуправства и произвола это было признано основным вопросом.

Для этого суд разделил 39 партий товара на 2 группы:

- 34 партии за 2008-2011 годы, за которые назначен штраф 2,82 млн долларов.

- 5 партий в 2012 году, за которые назначен штраф 1,25 млн долларов.

Суд установил, что ответственность по первым 34 партиям была хорошо обоснована Управлением, но по последним 5 – нет. Суд следом за OFAC признал, что Epsilon не проявил должную осмотрительность при выборе партнёра, который согласно его же сайту, успешен лишь в одной стране – Иране и только там имеет разветвлённую филиальную сеть. В подтверждение этого довода Управление сослалось на имеющиеся в досье архивные версии сайта Epsilon с 2007 года, где в разделе International gallery был целый раздел про Иран. Кроме того, следом за первой инстанцией апелляция отказалась приобщить к материалам судебного дела следующие представленные апеллянтом доказательства по причине их отсутствия в административном деле OFAC:

- заключение Ernst&Young о неафилированности Asra International (Дубай) c Asra Electronic (Тегеран);

- письмо от управляющего Asra Дубай о неафилированности обеих компаний, где указано, что Asra Тегеран занимается исключительно администрированием сайта.

Зато в административном деле была информация, что учредителями дубайской Asra International являются граждане Ирана, что Epsilon попросту скрыл.

Однако за последние 5 партий общей стоимостью не более 60 тыс. долларов Эпсилону был назначен максимальный штраф в 1,25 млн долларов, а смягчающие и отягчающие вину обстоятельства не были приняты во внимание. При этом в материалах дела присутствовала переписка между офисом Epsilon и управляющим дубайского офиса Асры. В ней менеджер упоминал открытие офиса продаж в Дубаи весной 2012 года, но жаловался - если от Epsilon не придёт товар, то ему нечего будет там представить. В ответ руководство Epsilon заверяло контрагента: «весь дубайский рынок будет твой». Представитель OFAC заявил в процессе, что сильно сомневается в достоверности этой переписки. Однако суд ударил Управление его же собственным оружием – в материалах административного дела нет доказательств недостоверности этой переписки. Кроме того, получить штраф в 250 тыс. долларов за отправку партии товара стоимостью 100 долларов находясь под колпаком Управления, по мнению суда это ‒ сродни самоубийству: ни один здравомыслящий коммерсант так не поступит. Суд не смог проследить логику OFAC в назначении столько значительного штрафа при отсутствии доказательств и признал Управление не обосновавшим наложения штрафа по 5 последним отправкам, а действия органа в этой части признал самоуправством и произволом. Решение в части суммы штрафа было отменено и направлено на новое рассмотрение в Управление.

Поскольку действия OFAC в части назначения штрафа за последние 5 отправлений были признаны незаконными и на пересчёт отправлена вся сумма штрафа, Апелляционный суд не посчитал необходимым разрешать вопрос о нарушении Восьмой поправки.

3. Нарушило ли Управление требования Пятой поправки?

Пятая поправка к Конституции США гласит: «никто не может быть лишён жизни, свободы или собственности без соблюдения надлежащей правовой процедуры». Управление признало Epsilon нарушившим санкционное регулирование на основании двух доказательств:

- квитанция DHL о прямой отправке партии товара из США на адрес Asra в Тегеран в 2008 году; и

- актов осмотра сайта Asra в сети интернет.

Epsilon считал, что Управление нарушило его право на надлежащую процедуру (due process) не дав возможность оспорить эти доказательства ещё до момента вынесения постановления о привлечении к административной ответственности. Однако бремя доказывания нарушения надлежащей правовой процедуры лежит на лице, оспаривающем действие или решение органа. Заявитель должен доказать, что он понёс ущерб от подобного нарушения, при том что административное право США признаёт за органом право на совершение безвредной ошибки (harmless error)[18]. Кроме того, для установления нарушения Пятой поправки заявитель должен доказать следующее: если бы административный орган не совершил предполагаемого процедурного нарушения или ошибки результат был бы совершенно другим.

Суд не признал Epsilon исполнившим лежащее на нём бремя доказывания, поскольку как указано выше, OFAC ещё при возбуждении административного производства в 2011 году указало на предмет и основания проводимой проверки. Epsilon должен был тогда воспользоваться своим правом на предоставления опровержений, но не воспользовался им.

Сергей Гландин, специальный советник по санкционному праву

Источник