Сергей Гландин: Что делать, если после Нового года ваш шеф попал под санкции США. Инструкции для юристов. Zakon.ru, 27 декабря 2017 года
2017 год принёс нам много новых санкций: начал применяться Всемирный закон имени Сергея Магнитского 2016 года, вступил в силу и начал применяться Закон H.R. 3364 «О противодействии противникам Америки посредством санкций». После Нового года грядёт серьёзное расширение американского санкционного списка и у представителей российской политической и деловой элиты, правоохранителей, чиновников, судей, их родственников и аффилированных компаний есть шансы попасть туда на основании одного из вышеуказанных законов.
По итогам недавнего Круглого стола в МГЮА им. Кутафина и собственных исследований санкционого права США в формате вопрос-ответ подготовил FAQ, где попытался ответить на вопрос «что делать?».
Я простой юрист из региона – зачем мне знать всё это?
Не Управление по контролю за иностранными активами (далее – OFAC или Управление) контролирует соблюдение санкционного законодательства США, а субъекты гражданского оборота. Вспомните, когда вы открывали счёт в банке на соседней улице – вам дали заполнять некий опросник FATCA. А это, между прочим, требование американского законодательства! Таким же образом скоро все наши банки, транспортные компании, службы доставки будут требовать от вас заполнения какого-нибудь формуляра о соблюдении санкционных требований США или о наличии подпавших под санкции бенефициаров. А если вы работаете юристом в такой компании, то скоро это может стать вашей прямой обязанностью.
А как я узнаю, что нашу фирму или шефа включили в новый санкционный список? Что, каждое утро лезть на сайт Казначейства США?
Вам этого можно и не делать. Обычно поступает звонок из западного банка с просьбой прийти и закрыть свой счёт. Или контрагент присылает письмо о прекращении отношений. Юристы банков и крупных компаний ежедневно мониторят санкционные списки на сайте Казначейства США и его Управления. Да и СМИ наши с радостью сообщат о свежевключённых в санкционный список США.
И что плохого, что нас включили в санкционный список?
Новый закон HR 3364 прямо запрещает американским резидентам и компаниям вести дела с подсанкционными лицами или содействовать им в обходе санкций. Другим западным компаниям посылает недвусмысленный сигнал – о возможности быть признанным нарушителем санкционного законодательства США в случае вхождения в новые проекты с российскими подсанкционными лицами.
Включили!?! Так наймём сейчас крутых Харви Спектеров, уж они засудят этих бюрократов!
Чтобы исключиться из санкционного списка в судебном порядке нужно обладать в США конституционно-правовым статусом субъекта, чьим личным законом является право США (US person)[1]. Тогда можно исключаться, доказывая нарушение 4, 5 или 6 поправок к Конституции США. Иностранным резидентам (foreign person) такие средства правовой защиты недоступны. Да, это двойной стандарт американского правосудия. За всё время федеральные суды исключили ноль иностранных юридических или физических лиц. Прецедентная практика полностью сформировалась уже к 2005 году и исходит из стандарта «крайне почтительного отношения к актам административных органов» (deferential standard)[2].
Да мой шеф резидент Майами! Значит, ему всё-таки можно подать в суд на OFAC?
Формально за нарушение санкционных требований законодательства США или их обход предусмотрена ответственность: штраф до миллиона долларов или 20 лет тюрьмы или то и другое вместе[3]. Однако стандарт привлечения к ответственности тоже различается по субъектному составу. По принципу «кто у нас под рукой» чаще и легче американские власти привлекают к ответственности именно своих резидентов. Иностранные резиденты такого внимания со стороны американских правоохранителей избегают. Кроме того, раз уж ваш шеф резидент Майами, то на него распространяется множество требований по информированию властей США о связях с подсанкциоными лицами, запрет на взаимодействие с попавшими под санкции лицами и т.д. Поэтому трижды подумайте, надо ли вам «светить» американский статус шефа?
Если судиться бессмысленно, то как будем исключаться?
Управление может исключить по собственной инициативе. Вот недавний пример, когда в санкционный список «Международных преступных организаций» были включены четыре наших «вора в законе», два связанных с ними юрлица и само сообщество «Воры в законе» на постсоветском пространстве, однако в этот же день из списка удалены имена 26 лиц. Но прождать можно очень долго, поэтому следует попробовать исключиться в порядке заявления об административном пересмотре нахождения в санкционном списке (далее – заявление о пересмотре).
Куда посылать такое заявление о пересмотре?
Писать нужно на OFAC.Reconsideration@treasury.gov
А можно по DHL или Почтой России?
Можно, адрес:
Office of Foreign Assets Control
Office of the Director
U.S. Department of the Treasury
1500 Pennsylvania Avenue, N.W.
Washington, D.C. 20220
Что должно быть указано в таком заявлении?
- имя или наименование включённого лица, а также имя контактного лица;
- указания на дату, конкретный список и основания включения, а также на сопровождаемую информацию пресс-релиза OFAC;
- обратный адрес (почтовый или электронный) для корреспонденции;
- саму просьбу об административном пересмотре с мотивированным указанием на причины и основания, почему OFAC должен исключить из санкционного списка.
- приложения, подтверждающие вашу позицию.
А как понять, по каким основаниям нас включили?
Смотрите в квадратных скобках в конце предложения. [СAATSA] – это и есть санкционный список в силу закона HR 3364. [GLOMAG] – это список в силу Всемирного закона имени Магнитского 2016 года, уже упомянутый выше [ТСО] – это трансграничные преступные организации. [EO 13660] – это первый т.н. «антироссийский» указ президента Барака Обамы, а, например, [EO 13685] – это «крымский» указ, запрещающий американским резидентам практически любую деятельность на полуострове.
И что они ответят? Я читал, что OFAC не отвечает годами!
До мая 2017 года так и было. Теперь отвечают в течение 7 дней. По одному проекту нам подтвердили получение email через полтора дня, принимая во внимание восьмичасовую разницу во времени с Вашингтоном. Если в течение 10 дней не пришло уведомление о получении заявления о пересмотре, то нужно послать его ещё раз, приложив текст первого письма.
Затем в течение 90 дней они присылают анкету, где будут вопросы о ваших связях с определёнными лицами, некоторыми контрагентами, о финансовом положении и т.д. Здесь нужно помнить про принцип – «всё, что вы скажете, будет использовано против вас». И только после этого начнётся небыстрый процесс административного пересмотра.
Так как же их убедить исключить в досудебном порядке?
Профильная норма в нашем случае – это § 501.807 из 31 Свода федеральных законоположений[4]. Пусть вас в ней не пугает слово vessel (судно), норма именно про исключение в административном порядке по заявлению фигуранта. Согласно толкованию части «d» § 501.807, данному апелляционным судом Округа Колумбия в деле Zevallos v Obama[5], для успеха обращения заявителю необходимо убедительно доказать, что какими бы ни были мотивы OFAC при включении в соответствующий список, они не соответствуют действительности или более не соответствуют действительности.
Нужно ли для этого нанимать американского адвоката?
В своих методических рекомендациях OFAC прямо указало заявителям о необязательности такого шага. То есть англоговорящего российского юриста будет достаточно.
А есть ли какой-то срок на обжалование?
Срок давности на обжалование административных актов органов власти США согласно федеральному законодательству составляет 6 лет.
Так когда будет прогресс?
Управление работает тщательно и неторопливо. Ему нужно проверить сведения из вашего заявления о пересмотре на соответствие действительности. Может вы и не в курсе, но американские и транснациональные компании (ведущие бизнес в США) сами в силу закона направляют в OFAC информацию о бизнесе с попавшими под санкции лицами. Около 1000 запросов в год о предоставлении информации и документов (subpoena) OFAC направляет по собственной инициативе. Кроме того, для них не проблема заказать доступ в любую платную базу данных, будь то российский «СПАРК-Интерфакс» или «Медиалогия». Поэтому нормально, если ответ на ваше заявление о пересмотре вы получите через полтора года. И не факт, что решение будет положительным.
Мы сейчас наймём дорогих английских юристов и они нам нарисуют схему обхода санкций!
Даже если это так, нужно иметь ввиду следующее: по категории дел об исключении из санкционного списка ЕС британцы уже показали свою полную профнепригодность. Кроме того, какими бы доверительными и близкими не были ваши отношения с британскими адвокатами, если вы их попросили проконсультировать об обходе закона (неважно, американского, британского или российского) – они обязательно сообщат об этом в Саморегулируемую организацию Солиситоров, и вы об этом даже не узнаете. Правоприменительная практика OFAC показывает, что в этом году чаще всего к ответственности привлекались лица за события 2012 года, есть случаи 2008-2009 годов, но есть и за поздний период: 2013-2014 годы. В глобальном информационном мире ваша «схема» будет как на ладони. То есть если британцы и придумают вам схему обхода санкций, о ней узнают в OFAC, а через пару лет ждите проблем в форме задержания по прилёту в США или включения в санкционный список новых лиц, посредством которых вы пытались обойти санкции.
А если мы получим отказ, можно будет подать повторное заявление о пересмотре?
Да, количество заявлений неограниченно.
Сергей Гландин, специальный советник по санкционному праву